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  • Complément n° 5 : 28 janvier 2022 : Obligation vaccinale des professionnels de santé

28 janvier 2022 : Obligation vaccinale des professionnels de santé

Dans une décision du 28 janvier 2022, le Conseil d’État n’a pas admis le pourvoi de la requérante qui avait demandé au juge des référés du tribunal administratif de Versailles la suspension de l’exécution de la décision par laquelle le directeur d’un centre hospitalier l’a suspendue de ses fonctions pour avoir refusé de se soumettre à l’obligation vaccinale posée par la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

Lors de la séance du 17 janvier 2022, le Conseil d’État a appelé huit affaires relatives à la situation d’agents publics suspendus de leurs fonctions pour avoir refusé de se soumettre à l’obligation vaccinale posée par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Cette dernière a complété les mesures de lutte contre la propagation de l’épidémie d’une obligation vaccinale pour les personnes exerçant leur activité dans certains secteurs du domaine médical, en qualité d’agent public ou privé.

Comparable au passe sanitaire jusqu’au 14 septembre 2021, dès lors qu’il était possible de satisfaire à l’obligation par la présence d’un test négatif, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire est devenue plus radicalement une obligation vaccinale à compter de cette date. Faute de satisfaire à cette obligation, et sous les seules réserves d’une contre-indication médicale ou d’un certificat de rétablissement, la loi prévoit que les agents sont interdits par leur employeur d’exercer leur emploi et voient leur contrat de travail suspendu jusqu’à ce qu’ils remplissent les conditions nécessaires, soit, qu’ils soient à jour de leur schéma vaccinal. Cette suspension s’accompagne de l’arrêt du versement de la rémunération.

Plusieurs milliers d’agents ont refusé de se faire vacciner et ont été suspendus de leurs fonctions par leur employeur. Ces derniers, agents publics, ont saisi les juges des référés des tribunaux administratifs compétents d’une demande de suspension de la mesure prise à leur encontre, par l’intermédiaire de référés liberté ou suspension.

En l’espèce, la requérante a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Versailles, d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du CJA, la suspension de l’exécution de la décision du 9 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier d’Arpajon l’a suspendue de ses fonctions. Par une ordonnance n° 2108352 du 13 octobre 2021, prise sur le fondement de l’article L. 522-3 du CJA, le juge des référés a rejeté sa demande. Par une décision n° 457987 du 28 janvier 2022, le Conseil d’État n’a pas admis son pourvoi et n’a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par celle-ci.

I. Rappels des fondamentaux en matière de vaccination

A. Les dispositions législatives du Code de la santé publique qui imposent des vaccinations

L’article L. 3111-1 du Code de la santé publique (CSP) prévoit que la politique de vaccination est élaborée par le ministre chargé de la santé qui fixe les conditions d’immunisation, énonce les recommandations nécessaires et rend public le calendrier des vaccinations après avis du Haut Conseil de la santé publique (HCSP). Compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, un décret peut suspendre, pour tout ou partie de la population, les obligations prévues aux articles L. 3111-2 à L. 3111-4 et L. 3112-1 du même code. Par ailleurs, dans le cadre de leurs missions, les médecins du travail, les médecins des infirmeries des établissements publics locaux d’enseignement et des services de médecine préventive et de promotion de la santé dans les établissements d’enseignement supérieur, les médecins des services de protection maternelle et infantile et des autres services de santé dépendant des conseils généraux ou des communes participent à la mise en œuvre de la politique vaccinale.

L’article L. 3111-2 du CSP fixe les vaccinations antidiphtérique et antitétanique par l’anatoxine obligatoires, sauf contre-indication médicale reconnue en précisant qu’elles doivent être pratiquées simultanément. Les personnes titulaires de l’autorité parentale ou qui ont la charge de la tutelle des mineurs sont tenues personnellement responsables de l’exécution de cette mesure, dont la justification doit être fournie lors de l’admission dans toute école, garderie, colonie de vacances ou autre collectivité d’enfants. Les conditions dans lesquelles sont pratiquées la vaccination antidiphtérique et la vaccination antitétanique sont déterminées par décret. Par une décision n° 419242 du 6 mai 2019, Ligue nationale pour la liberté des vaccinations, le Conseil d’État a jugé que l’association requérante n’était pas fondée à soutenir que les dispositions du I de l’article L. 3111-2 du CSP, résultant de la loi du 30 décembre 2017, seraient incompatibles avec les stipulations de l’article 8 de la Conv. EDH.

L’article L. 3111-3 du CSP rend obligatoire la vaccination antipoliomyélitique, sauf contre-indication médicale reconnue, à l’âge et dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État, pris après avis de l’Académie nationale de médecine et du Haut Conseil de la santé publique. Les personnes titulaires de l’autorité parentale ou qui ont la charge de la tutelle des mineurs sont tenues personnellement de l’exécution de cette obligation.

L’article L. 3111-4 du CSP prévoit notamment qu’une personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe. Les personnes qui exercent une activité professionnelle dans un laboratoire de biologie médicale doivent être immunisées contre la fièvre typhoïde.

À noter que le ministre chargé de la santé peut instituer par arrêté l’obligation, d’une part, de la vaccination antityphoparatyphoïdique pour toutes les personnes de dix à trente ans résidant dans les zones de territoires menacées par une épidémie de fièvres typhoïdes et paratyphoïdes, en application de l’article L. 3111-6 du CSP, et d’autre part, l’obligation de la vaccination contre le typhus exanthématique pour tous les sujets de dix à cinquante ans et pour toutes catégories de personnes qui résident dans une région contaminée ou qui, du fait de leur profession, se trouvent particulièrement menacées, en vertu de l’article L. 3111-7 du CSP.

Par ailleurs, en cas de guerre, de calamité publique, d’épidémie ou de menace d’épidémie, la vaccination ou la revaccination antivariolique peut être rendue obligatoire par décret ou par arrêtés préfectoraux pour toute personne, quel que soit son âge (CSP, art. L. 3111-8).

B. Les obligations vaccinales des enfants

Il existe un calendrier des vaccins obligatoires pour les enfants. Depuis le 1er janvier 2018, 11 vaccinations sont obligatoires dans les 18 premiers mois des enfants nés à compter de cette date qui sont les vaccinations contre la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite, la coqueluche, l’haemophilius influenzae B (bactérie provoquant notamment des pneumopathies et des méningites), l’hépatite B, le méningocoque C (bactérie provoquant des méningites), le pneumocoque (bactérie provoquant notamment des pneumopathies et des méningites), la rougeole, les oreillons et la rubéole.

Depuis le 1er janvier 2021, la vaccination contre les infections à papillomavirus humains (HPV) est étendue et recommandée aux garçons de 11 à 14 ans révolus avec un rattrapage vaccinal pour ceux âgés entre 15 et 19 ans révolus.

En cas de voyages et de séjours à l’étranger, les recommandations vaccinales liées à des voyages et des séjours à l’étranger font l’objet d’un avis spécifique du Haut Conseil de la santé publique et ne sont pas incluses dans le calendrier des vaccinations mais publiées dans le Bulletin épidémiologique hebdomadaire du 19 mai 2020, n° Hors-série Recommandations sanitaires pour les voyageurs.

C. Les obligations vaccinales des militaires

La particularité de l’obligation vaccinale applicable aux militaires est fixée par une instruction du ministre de la Défense, selon l’article D. 4122-13 du Code de la défense.

L’instruction n° 3200/DEF/DCSSA/AST/TEC/EPID du 18 février 2005 relative à la pratique des vaccinations dans les armées fixe les vaccinations obligatoires et réglementaires inscrites au calendrier vaccinal des armées. À cette liste s’ajoute la vaccination contre la covid-19 imposée par l’instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD relative à la vaccination contre la covid-19 dans les armées du 29 juillet 2021.

Par une décision d’assemblée n° 222918 du 3 mars 2004, Association « liberté, information, santé », le Conseil d’État a jugé, en ce qui concerne l’instruction rendant obligatoires, pour l’ensemble des militaires, la vaccination contre la méningite et, pour certains militaires, la vaccination contre la typhoïde, l’hépatite A et l’hépatite B, que c’est sans méconnaître sa compétence que le ministre de la Défense, responsable de l’emploi des militaires placés sous son autorité et du maintien de l’aptitude de ces derniers aux missions qui peuvent à tout moment leur être confiées, a édicté ces dispositions qui sont directement liées aux risques et exigences spécifiques à l’exercice de la fonction militaire. En revanche, si, en vertu de l’article L. 3111-4 du CSP, les personnes exerçant, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention ou de soins, une activité professionnelle les exposant à des risques de contamination, ainsi que les élèves et étudiants se préparant à l’exercice des professions médicales et des autres professions de santé dont la liste est déterminée par arrêté du ministre chargé de la santé, doivent être immunisés contre l’hépatite B, seul un arrêté des ministres chargés de la santé et du travail, pris après avis du Conseil supérieur d’hygiène publique de France, peut déterminer les catégories d’établissements et organismes intéressés. Dès lors, le ministre de la Défense n’était pas compétent pour prescrire une mesure identique dans les établissements de prévention ou de soins relevant de son administration.

À retenir que le refus de se soumettre aux immunisations prévues dans le calendrier vaccinal des armées, qui conditionnent l’aptitude à servir, est incompatible avec l’engagement ou le réengagement de tout militaire.

D. La réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire

La réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire pratiquée dans les conditions mentionnées au chapitre 1er du titre 1er du livre 1er de la troisième partie de la partie législative du CSP, sans préjudice des actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun, est assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), institué à l’article L. 1142-22 du même code, au titre de la solidarité nationale, en vertu de l’article L. 3111-9 du CSP.

En 2017, le Conseil d’État a jugé que les litiges nés des décisions mentionnées à l’article R. 3111-31 du CSP, par lesquelles l’ONIAM se prononce sur le caractère obligatoire d’une vaccination, sur l’existence d’un lien de causalité entre cette vaccination et un dommage et sur l’étendue des préjudices indemnisables, dont la juridiction administrative est compétente pour connaître, ressortissent par nature au plein contentieux indemnitaire (CE, CHR, 7 févr. 2017, n° 391912, Mme C.).

II. La vaccination obligatoire contre la covid-19

A. L’obligation vaccinale découlant de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire concernant le « passe sanitaire »

Le chapitre II (art. 12 à 19) de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire porte sur la vaccination obligatoire contre la covid-19 et son article 12 fixe trois critères non cumulatifs définissant le périmètre d’application de l’obligation vaccinale.

L’article 14 de cette loi prévoit les différentes échéances et les modalités progressives d’application de la vaccination obligatoire contre la covid-19 par les personnes concernées, essentiellement les soignants, du 7 août 2021 jusqu’au 15 octobre 2021.

Plus précisément, du 7 août 2021 jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.

À compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. Par dérogation, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.

L’article 12 de la loi du 5 août 2021 prévoit que « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :

1° Les personnes exerçant leur activité dans :

a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du CSP ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ;

b) Les centres de santé mentionnés à l’article L. 6323-1 dudit code ;

c) Les maisons de santé mentionnées à l’article L. 6323-3 du même code ;

d) Les centres et équipes mobiles de soins mentionnés à l’article L. 6325-1 du même code ;

e) Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armées mentionnés à l’article L. 6326-1 du même code ;

f) Les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes mentionnés aux II et III de l’article 23 de la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé ;

g) Les centres de lutte contre la tuberculose mentionnés à l’article L. 3112-2 du CSP ;

h) Les centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic mentionnés à l’article L. 3121-2 du même code ;

i) Les services de médecine préventive et de promotion de la santé mentionnés à l’article L. 831-1 du Code de l’éducation ;

j) Les services de prévention et de santé au travail mentionnés à l’article L. 4622-1 du Code du travail et les services de prévention et de santé au travail interentreprises définis à l’article L. 4622-7 du même code ;

k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L. 311-4 du même code ;

l) Les établissements mentionnés à l’article L. 633-1 du Code de la construction et de l’habitation (CCH), qui ne relèvent pas des établissements sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 6° et 7° du I de l’article L. 312-1 du CASF, destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées ;

m) Les résidences-services destinées à l’accueil des personnes âgées ou handicapées mentionnées à l’article L. 631-13 du CCH ;

n) Les habitats inclusifs mentionnés à l’article L. 281-1 du CASF ;

2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du CSP, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ;

3° Les personnes, lorsqu’elles ne relèvent pas des 1° ou 2° du présent I, faisant usage :

a) Du titre de psychologue mentionné à l’article 44 de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social ;

b) Du titre d’ostéopathe ou de chiropracteur mentionné à l’article 75 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ;

c) Du titre de psychothérapeute mentionné à l’article 52 de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ;

4° Les étudiants ou élèves des établissements [se] préparant à l’exercice des professions mentionnées aux 2° et 3° du présent I ainsi que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés au 2° ou que les personnes mentionnées au 3° ;

5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L. 7221-1 du Code du travail, effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du CASF ;

6° Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers des services d’incendie et de secours, les pilotes et personnels navigants de la sécurité civile assurant la prise en charge de victimes, les militaires des unités investies à titre permanent de missions de sécurité civile mentionnés au premier alinéa de l’article L. 721-2 du Code de la sécurité intérieure (CSI) ainsi que les membres des associations agréées de sécurité civile mentionnées à l’article L. 725-3 du même code participant, à la demande de l’autorité de police compétente ou lors du déclenchement du plan Orsec, aux opérations de secours et à l’encadrement des bénévoles dans le cadre des actions de soutien aux populations ou qui contribuent à la mise en place des dispositifs de sécurité civile dans le cadre de rassemblements de personnes ;

7° Les personnes exerçant l’activité de transport sanitaire mentionnée à l’article L. 6312-1 du CSP ainsi que celles assurant les transports pris en charge sur prescription médicale mentionnés à l’article L. 322-5 du Code de la sécurité sociale ;

8° Les prestataires de services et les distributeurs de matériels mentionnés à l’article L. 5232-3 du CSP.

II. – Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé (HAS), détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises ».

Il s’agit du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

« Ce décret fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

III. – Le I ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du même I exercent ou travaillent.

IV. – Un décret, pris après avis de l’HAS, peut, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, suspendre, pour tout ou partie des catégories de personnes mentionnées au I, l’obligation prévue au même I. ».

L’article 13 de la loi du 5 août 2021 précise que : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent :

1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12.

Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°.

Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ;

2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité.

II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics.

Pour les autres personnes concernées, les agences régionales de santé compétentes accèdent aux données relatives au statut vaccinal de ces mêmes personnes, avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie.

En cas d’absence du certificat de statut vaccinal mentionné au I du présent article, les personnes mentionnées au deuxième alinéa du présent II adressent à l’agence régionale de santé compétente le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication prévus au I.

Les personnes mentionnées au I de l’article 12 peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication mentionnés au I du présent article au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis.

III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires.

IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale.

Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers.

V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité.

Les agences régionales de santé compétentes sont chargées de contrôler le respect de cette même obligation par les autres personnes concernées.

VI. – L’établissement et l’usage d’un faux certificat de statut vaccinal ou d’un faux certificat médical de contre-indication à la vaccination contre la covid-19 sont punis conformément au chapitre Ier du titre IV du livre IV du Code pénal.

Lorsqu’une procédure est engagée à l’encontre d’un professionnel de santé concernant l’établissement d’un faux certificat médical de contre-indication à la vaccination contre la covid-19, le procureur de la République en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre duquel le professionnel relève ».

En revanche, ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale les professionnels des crèches, des établissements ou services de soutien à la parentalité ou d’établissements et des services de protection de l’enfance.

Enfin, les personnes justifiant d’une contre-indication à la vaccination seront exemptées de l’obligation vaccinale. Les personnels non vaccinés auront jusqu’au 15 septembre 2021 pour le faire, voire jusqu’au 15 octobre 2021 s’ils ont déjà reçu une première dose de vaccin, et sous réserve de présenter un test négatif. Un certificat de statut vaccinal leur sera alors délivré.

Conformément aux avis des autorités scientifiques, les femmes enceintes peuvent se faire vacciner dès le début de la grossesse. Toutefois, leur vaccination ne peut être requise dans le cas de l’obligation faite aux professionnels avant le début du deuxième trimestre.

B. Les modalités de contrôle de l’obligation vaccinale

Du 9 août au 14 septembre 2021 inclus, les agents et personnes concernés devaient, à défaut d’être vaccinés, présenter a minima un justificatif de résultat négatif d’un examen de dépistage virologique de moins de 72 heures.

L’application « TousAntiCovid », téléchargeable sur smartphone, permet de contrôler les preuves (papier ou dématérialisées) reconnues dans le cadre du « passe sanitaire ».

Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité, y compris pour les agents publics. Celles-ci doivent présenter le certificat de statut vaccinal ou le certificat de contre-indication lorsqu’elles ne peuvent, par dérogation, être soumises à l’obligation vaccinale.

Le non-respect du contrôle de l’obligation vaccinale par l’employeur est puni d’une amende pouvant atteindre 1 500 euros voire plus en cas de récidives.

Pour les autres personnes concernées par l’obligation vaccinale mais qui ne sont pas placées sous la responsabilité d’un employeur, les agences régionales de santé, en lien avec les organismes locaux d’assurance maladie, contrôlent le respect de cette obligation.

Pour les agents publics et salariés : l’employeur peut déléguer le contrôle de l’obligation vaccinale à la médecine du travail. En effet, l’obligation vaccinale induit un contrôle de la part des établissements employeurs, juridiquement responsables de sa mise en œuvre. Toutefois, le certificat de statut vaccinal, le certificat de contre-indication ou de rétablissement peut être transmis au médecin du travail compétent qui informe l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale. Les services de médecine du travail sont alors en charge de collecter les dits certificats, en se tenant aux règles de conservation sécurisée et de destruction applicables.

Pour les autres personnes concernées par l’obligation vaccinale mais qui ne sont pas placées sous la responsabilité d’un employeur, les agences régionales de santé (ARS) accèdent aux données relatives à leur statut vaccinal avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie afin de contrôler le respect de cette obligation.

C. Les conséquences du non-respect de l’obligation vaccinale

L’obligation vaccinale prévoit deux périodes transitoires.

Du 9 août au 14 septembre 2021 inclus, les agents et personnes concernés devaient, à défaut d’être vaccinés, présenter a minima un justificatif de résultat négatif d’un examen de dépistage virologique de moins de 72 heures. Du 15 septembre au 15 octobre 2021 inclus, une tolérance est appliquée pour les agents et personnes ayant un schéma vaccinal partiel (au moins une dose pour un schéma vaccinal à plusieurs doses), et qui peuvent présenter un justificatif de résultat négatif d’un examen de dépistage virologique de moins de 72 heures.

À compter du 16 octobre 2021, tous doivent présenter le justificatif d’un schéma vaccinal complet.

Lorsque l’employeur constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité du fait d’un défaut d’obligation vaccinale, il en informe, le cas échéant, le Conseil national de l’ordre dont il relève.

La méconnaissance de l’interdiction d’exercer en cas de non-respect de l’obligation vaccinale est sanctionnée :

– Selon le 3e alinéa de l’article L. 3136-1 du CSP, d’une amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, (amende forfaitaire, en principe, de 135 euros, pouvant être minorée à 90 euros ou majorée à 375 euros) ;

– Selon le 4e alinéa de l’article L. 3136-1 du CSP, de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (selon les modalités prévues à l’article 131-8 du Code pénal et les conditions prévues aux articles 131-22 à 131-24 du même code) si ces violations sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours.

La suspension dure tant que l’agent ne remplit pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Le législateur a en effet créé une obligation vaccinale qui rend incompatible l’exercice de l’activité professionnelle par les personnes concernées tant qu’elles ne satisferont pas à cette obligation.

La suspension prononcée par l’employeur est applicable à compter de sa notification à l’agent et prend effet le jour même. La notification peut se faire par tout moyen. Elle peut prendre la forme d’une remise en main propre, contre émargement ou devant témoins, d’un document écrit officialisant la suspension et constatant l’absence de présentation des justificatifs requis ou par une lettre recommandée avec accusé de réception.

La décision faisant grief à l’agent, elle peut être contestée devant le juge administratif dans les conditions de droit commun.

La suspension peut intervenir dès la promulgation de la loi si l’agent sans schéma vaccinal complet ne peut présenter un test négatif de moins de 72 heures, un certificat de rétablissement ou un certificat de contre-indication à la vaccination.

La suspension prend fin dès que le salarié ou l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Ce rétablissement ne donne toutefois pas lieu au rappel de rémunération pour la période correspondant à la durée de la suspension.

Voici un résumé de l’obligation vaccinale contre la covid-19 :

Du 15 septembre au 15 octobre inclus, les personnes concernées doivent présenter :

– soit le certificat de vaccination justifiant d’un schéma vaccinal complet ;

– soit si une seule des deux doses de vaccin est requise, le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ou un certificat de contre-indication à la vaccination.

À compter du 15 octobre, toutes les personnes soumises à l’obligation vaccinale doivent présenter le justificatif d’un schéma vaccinal complet, sous peine de suspension ou un certificat de contre-indication à la vaccination.

 

La suspension ne produit aucun effet sur la durée du contrat à durée déterminée d’un agent contractuel de droit public. Lorsque le contrat arrive à son terme pendant la suspension, le contrat prend fin au terme initialement prévu.

Le fonctionnaire suspendu pour défaut de respect de l’obligation vaccinale demeure en position d’activité. Sauf en matière de rémunération, il continue de bénéficier de l’ensemble des droits reconnus par son statut, notamment des droits à congé de maladie, des droits à avancement d’échelon et de grade. De même, la suspension n’a pas pour effet de rendre l’emploi vacant.

Toutefois, les périodes de suspension ne génèrent pas de droit à congé, subordonné à l’exercice effectif des fonctions au cours de l’année de référence. Leur durée doit donc être calculée au prorata de la durée des services accomplis. Les périodes de suspension n’entrent pas en compte pour l’ouverture des droits à certains congés des agents contractuels de droit public soumis à une condition d’ancienneté.

Enfin, la période de suspension constituant une période pendant laquelle l’agent n’accomplit pas son service, l’absence de « service fait » implique l’interruption de la rémunération et donc de prélèvement des cotisations. La période de suspension ne peut dès lors être prise en compte pour la constitution des droits à pension.

La situation est la même pour les agents contractuels de droit public à l’exception des dispositions qui ne s’appliquent qu’à la carrière des fonctionnaires.

D. L’obligation vaccinale en Nouvelle-Calédonie

La vaccination contre la covid-19 est obligatoire pour toutes les personnes majeures en Nouvelle-Calédonie après le vote, à l’unanimité, de la commission permanente du Congrès calédonien, le 3 septembre 2021.

Plus précisément, l’obligation vaccinale s’applique à toutes les personnes majeures vivant en Nouvelle-Calédonie et vaudra aussi pour tous les voyageurs souhaitant s’y rendre. Les personnes non-vaccinées se verront par conséquent refuser l’entrée du territoire. En revanche, l’obligation vaccinale ne concerne ni les mineurs ni les personnes présentant une contre-indication médicale.

Aucune sanction n’a été prévue, dans un premier temps, en cas de refus de se plier à cette obligation. Il est seulement envisagé de sanctionner d’une amende, dont le montant n’est pas encore fixé, certaines personnes relevant du secteur de la santé, les professions portuaires, ou les agents aéroportuaires et autres professions « relevant des secteurs sensibles dont l’interruption entraînerait des conséquences néfastes sur le fonctionnement du pays ».

E. Les évolutions de la loi du 30 juillet 2022 en matière d’obligation vaccinale

Sur saisine du ministre de la santé et de la prévention, en date du 18 juillet 2022, la Haute Autorité de santé (HAS) a rendu un avis n° 2022.0044/AC/SESPEV du 21 juillet 2022 dans lequel elle recommande de maintenir l’obligation vaccinale des personnels des secteurs sanitaire et médico-social :

« Au vu du contexte épidémique dynamique, des incertitudes sur l’évolution de l’épidémie dans les prochains mois, et de l’efficacité d’un schéma vaccinal complet à réduire le risque d’être infecté et de transmettre la maladie, la HAS considère que les données ne sont pas de nature à remettre en cause l’obligation vaccinale des personnels des secteurs sanitaire et médico-social qui concourt à une meilleure protection des personnes soignées ou accompagnées, au premier rang desquelles les plus vulnérables ».

La loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19 abroge formellement, à compter du 1er août 2022, la partie du Code de la santé publique relative à l’état d’urgence sanitaire ainsi que le régime de gestion de la crise sanitaire instauré par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Les mesures qu’autorisait ce dernier, et notamment le confinement, le couvre-feu ou le passe sanitaire, ne pourront être instaurées de nouveau qu’avec une nouvelle loi.

La loi du 30 juillet 2022 prévoit également la possibilité de réintégrer les personnels de santé suspendus en l’absence de vaccination dès lors que l’obligation vaccinale ne sera plus justifiée médicalement. Ainsi, l’obligation vaccinale pourra être suspendue par décret pour une partie ou tous les personnels qui y sont soumis après avis favorable de la HAS, qui pourra être saisie par le gouvernement, par le nouveau comité médical, par l’une des deux commissions des affaires sociales du Parlement. Si la HAS conclut que l’obligation vaccinale n’a plus lieu d’être, ces personnels seront réintégrés.

III. Corpus juridique de référence

– Constitution française du 4 octobre 1958

– CSP, notamment art. L. 3111-1 et s.

– CEDH, 8 avr. 2021, n° 47621 et cinq autres, V. et a. c. République tchèque

– Cons. const., 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC, Époux L. (Obligation de vaccination)

– Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, Loi relative à la gestion de la crise sanitaire

– Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives

– Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire

– Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire

– Loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19

– Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire

– Décret n° 2021-955 du 19 juill. 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire (Élargissement du passe sanitaire)

– Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire

– CE, SSR, 28 nov. 2001, n° 222741, Association Liberté Information Santé (Si des dispositions ont pour effet de porter une atteinte limitée aux principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain (…), elles sont mises en œuvre dans le but d’assurer la protection de la santé, qui est un principe garanti par le préambule de la Constitution de 1958, et sont proportionnées à cet objectif ; que dès lors, elles ne connaissent pas le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ; que, pour les mêmes raisons, elles ne portent pas une atteinte illégale au principe constitutionnel de la liberté de conscience)

– CE, ass., 3 mars 2004, n° 222918, Association « liberté, information, santé » (Dispositions rendant certaines vaccinations obligatoires – Militaires placés sous l’autorité du ministre de la Défense)

– CE, CHR, 7 févr. 2017, n° 391912, Mme C. (Les litiges nés des décisions mentionnées à l’art. R. 3111-31 du CSP, par lesquelles l’ONIAM se prononce sur le caractère obligatoire d’une vaccination, sur l’existence d’un lien de causalité entre cette vaccination et un dommage et sur l’étendue des préjudices indemnisables, dont la juridiction administrative est compétente pour connaître, ressortissent par nature au plein contentieux indemnitaire)

– CE, CHR, 6 mai 2019, n° 419242, Ligue nationale pour la liberté des vaccinations (Compatibilité de l’obligation vaccinale étendue à onze affections, art. L. 3111-2 du CSP, aux modalités d’appréciation de la compatibilité avec l’art. 8 de la Conv. EDH)

– CE, juge des référés, 1er sept. 2021, ord. n° 455637, Mme T. (Rejet de la demande au juge des référés du Conseil d’État, statuant sur le fondement des art. L. 521-1 et L. 521-2 du CJA, de suspendre tous les décrets du Premier ministre pris dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 sur le fondement du II de l’art. 1, des III, IV et V de l’art. 3, du 1er alinéa de l’art. 4 et du 1er alinéa de l’art. 11 de la loi n° 2021‑689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ; de suspendre tous les décrets du Premier ministre pris dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 sur le fondement de l’art. 4 de la loi n° 2021‑1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire…)

– CE, juge des référés, 10 sept. 2021, ord. n° 456233, Mme G. (Rejet de la demande au juge des référés du Conseil d’État, statuant sur le fondement de l’art. L. 521‑2 du CJA, de suspendre l’exécution du décret n° 2021‑1089 du 7 août 2021 en tant qu’il prescrit les mesures générales relatives à l’obligation vaccinale des soignants et autres professionnels de santé)

– Circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire applicables aux agents publics de l’État

– Avis n° 2022.0044/AC/SESPEV du 21 juill. 2022 du collège de la Haute Autorité de santé relatif à l’obligation de vaccination contre la Covid-19 des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social

IV. Exemple de sujet avec son corrigé portant sur l’obligation vaccinale

Sujet : L’obligation vaccinale en France

Introduction

Accroche : La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, ensemble la décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel

Historique : Louis Pasteur a mis au point un vaccin contre la rage au cours du xixe siècle.

Définition : La vaccination est l’administration d’un agent antigénique, le vaccin, dans le but de stimuler le système immunitaire d’un organisme vivant afin d’y développer une immunité adaptative contre un agent infectieux. En France, seul le législateur peut rendre un vaccin obligatoire pour l’ensemble de la population ou pour une catégorie de celle-ci.

Intérêt du sujet : Outre le débat de société actuel portant sur l’obligation vaccinale contre la covid-19, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a jugé en avril 2021 que l’obligation vaccinale imposée par un État relevait de mesures « nécessaires dans une société démocratique » à propos de la vaccination contre les maladies graves prescrite pour la protection de tout enfant (CEDH, 8 avr. 2021, n° 47621 et cinq autres, V. et a. c. République tchèque).

Annonce du plan

I. Le cadre et l’intérêt de la vaccination

Annonce des deux sous-parties :

1.1.  Les bénéfices de la vaccination

– La protection individuelle : La dimension individuelle consiste en l’induction d’une protection chez la personne vaccinée grâce au déclenchement par le vaccin d’une réaction immunitaire spécifique contre l’agent infectieux concerné.

– La protection collective : La personne vaccinée agit, vis-à-vis du reste de la population, comme une barrière contre l’agent pathogène, en interrompant la chaîne de transmission.

– La vaccination représente l’un des plus grands succès de la santé publique et selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS) dès lors qu’elle estime que 2 à 3 millions de vies sont sauvées chaque année grâce à cet acte de prévention.

1.2. Le cadre légal et réglementaire de l’obligation de vaccination en France

– Les dispositions générales du Code la santé publique (art. L. 3111-1 et s.)

– Les dispositifs spécifiques appliqués aux enfants et aux militaires

– L’obligation vaccinale contre la covid-19 depuis la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pour les soignants, notamment

Transition : Le caractère obligatoire de certaines vaccinations induit des conséquences en cas de non-respect voire des préjudices causés par ces mêmes vaccinations.

II. Les conséquences de l’obligation vaccinale

Annonce des deux sous-parties :

2.1. Les conséquences du non-respect de l’obligation vaccinale

– Une sanction d’une amende relevant des contraventions de la quatrième classe prévue par le 3e alinéa de l’art. L. 3136-1 du CSP [amende forfaitaire, en principe, de 135 euros, pouvant être minorée à 90 euros ou majorée à 375 euros] ;

– Une sanction de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (selon les modalités prévues à l’art. 131-8 du Code pénal et les conditions prévues aux art. 131-22 à 131-24 du même code) si ces violations sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, selon le 4e alinéa de l’art. L. 3136-1 du CSP ;

– Une suspension de l’agent qui ne remplit pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Le législateur a en effet créé une obligation vaccinale qui rend incompatible l’exercice de l’activité professionnelle par les personnes concernées tant qu’elles ne satisferont pas à cette obligation.

2.2. La réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire

– La procédure de l’art. L. 3111-9 du CSP qui prévoit la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire.

– La jurisprudence administrative catégorise la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire comme par nature un plein contentieux indemnitaire (CE, CHR, 7 févr. 2017, n° 391912, Mme C.).

Conclusion

Synthèse : Le débat actuel au sein de la société française portant sur l’obligation vaccinale contre la covid-19 permet d’aborder les raisons de l’obligation vaccinale ainsi que les modalités qui peuvent accompagner cette obligation afin de la rendre effective.

Ouvertures possibles :

– L’extension du « passe sanitaire » à tous les « lieux de loisirs et de culture » (restaurants, bars, cinémas, festivals, musées…), mais aussi aux trains, aux aéroports, aux hôpitaux et même aux centres commerciaux ne constituerait-elle pas une sorte d’obligation de vaccination ?

– Avis n° 2022.0044/AC/SESPEV du 21 juillet 2022 du collège de la Haute Autorité de santé relatif à l’obligation de vaccination contre la covid-19 des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social

– Loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19

V. Exemples de questions sur le thème de l’obligation vaccinale contre la covid-19

– Qu’est-ce que le « passe sanitaire » ?

– Êtes-vous pour ou contre une obligation vaccinale contre la covid-19 ?

– À qui s’applique l’obligation vaccinale contre la covid-19 ?

– À partir de quelle date les soignants ont-ils l’obligation de se vacciner contre la covid-19 ?

– Les professionnels des crèches sont-ils concernés par l’obligation vaccinale contre la covid-19 ?

– Qui peut être exempté de l’obligation vaccinale contre la covid-19 ?

– Y a-t-il une différence de périmètre d’obligation vaccinale entre la métropole et l’outre-mer ?

– Quelles sont les conséquences du non-respect de l’obligation vaccinale ?

– Quel est l’impact d’un non-respect de l’obligation vaccinale pour les étudiants concernés, étudiants en santé par exemple ?

– Combien de temps l’agent sera-t-il suspendu s’il ne remplit pas l’obligation de vaccination prévue par la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ?

– Quelle démarche l’employeur doit-il suivre lorsqu’un professionnel de santé sous sa responsabilité ne peut plus exercer son activité du fait d’un défaut d’obligation vaccinale ?

– De quelle manière est-il mis fin à la suspension d’une personne qui ne respecterait pas l’obligation vaccinale contre la covid-19 ?

– Que se passe-t-il en cas de suspension d’un contrat à durée déterminée arrivé à échéance durant la période de suspension ?

– Des autorisations spéciales d’absence sont-elles prévues pour se faire vacciner ?

– Y a-t-il une obligation vaccinale contre la covid-19 sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie ?

– Les mineurs peuvent-ils ou doivent-ils se faire vacciner contre la covid-19 ?

– Y a-t-il une obligation vaccinale contre la covid-19 pour les enseignants ?

– Un agent en arrêt maladie peut-il être suspendu dans le cadre de l’obligation vaccinale ?

– Qu’est-ce qu’un schéma vaccinal complet ?

– Quelles ont été les préconisations de la CNIL concernant la protection des données personnelles pour les passes vaccinal et sanitaire et la vérification du respect de l’obligation vaccinale ?

– La loi du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19 a-t-elle suspendu ou abrogé les régimes sanitaires d’exception, à compter du 1er août 2022 ?

– Que pensez-vous des conséquences sur la liberté d’aller et de venir de la possibilité permise par la loi du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19 d’imposer aux personnes de plus de 12 ans la présentation d’un test Covid négatif lorsqu’elles voyagent, soit vers la France depuis l’étranger ou vers la métropole depuis les Outre-mer, soit vers l’Outre-mer depuis la métropole, sous certaines conditions ?

– Faites-nous un point sur la situation juridique concernant la réintégration des soignants non vaccinés.

– Quelles sont les garanties mises en place pour s’assurer que le fichier SI-DEP (service intégré de dépistage et de prévention), qui doit centraliser les informations sur les tests Covid-19 afin de les partager avec les acteurs sanitaires, et le fichier « Contact Covid » de l’assurance maladie, pour suivre les patients et identifier les cas contacts, respectent les libertés fondamentales ?