Un an d’actualité des libertés fondamentales | Complément n° 1 : 15 septembre – 16 octobre 2021 : Obligation vaccinale des professionnels de santé
9 novembre 2021 : Décision du Conseil constitutionnel relative à la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire
Dans sa décision n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur six articles de la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire.
Saisi de six articles de la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire par quatre recours émanant, pour deux d’entre eux, de plus de soixante députés et, pour les deux autres, de plus de soixante sénateurs, le Conseil constitutionnel a censuré l’article relatif à l’accès des directeurs d’établissements scolaires à des données de santé concernant les élèves, ainsi que des dispositions portant habilitation à prendre des ordonnances.
Étaient critiqués les articles 1er, 2 et 6 de cette loi prorogeant jusqu’au 31 juillet 2022, respectivement, l’applicabilité du régime juridique dit de l’état d’urgence sanitaire, la période durant laquelle le Premier ministre peut prendre certaines mesures relevant du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire, ainsi que l’application des systèmes d’information mis en œuvre pour lutter contre l’épidémie de Covid-19. Étaient également critiquées certaines dispositions de ses articles 9, 13 et 14.
I. La prorogation du cadre juridique organisant le régime d’état d’urgence sanitaire
A. L’article 1er de la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire
L’article 1er de la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire remplace la date du « 31 décembre 2021 » par celle du « 31 juillet 2022 » notamment à la fin de l’article 7 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 qui prévoit la durée d’application du chapitre Ier bis du titre III du livre Ier de la troisième partie du Code de la santé publique portant sur l’état d’urgence sanitaire (art. L. 3131-12 à L. 3131-20 du Code de la santé publique).
B. Les motifs de l’étude d’impact
L’étude d’impact du projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, du 13 octobre 2021, précise que depuis le 2 juin 2021, la gestion de l’épidémie de Covid-19 se fonde sur le régime de gestion de la sortie de crise sanitaire défini par la loi du 31 mai 2021 et précisé par la loi du 5 août 2021, ainsi que sur l’état d’urgence sanitaire, créé par la loi du 23 mars 2020 et applicable jusqu’au 15 novembre 2021 dans la plupart des territoires d’Outre-mer, en rappelant que ces deux régimes ont permis aux pouvoirs publics de prendre des mesures de prévention adaptées pour concilier la reprise généralisée des activités et de la vie collective avec une maîtrise de la circulation du virus.
En métropole, la vague épidémique liée à la propagation du variant Delta a pu être contenue, sans restriction généralisée de la circulation des personnes ou des rassemblements et en maintenant ouverts les établissements recevant du public, grâce à la progression de la vaccination, que la loi du 5 août 2021 a rendue obligatoire pour la plupart des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, et au « passe sanitaire », dont l’application a été étendue à l’ensemble des activités de loisirs, aux restaurants et débits de boisson, au transport interrégional de voyageurs, ou encore aux séminaires professionnels. Toutefois, le risque de rebond épidémique demeure avéré, en particulier à l’approche de la période hivernale, propice à une accélération de la circulation virale, et ne permet pas d’envisager dès à présent la levée des mesures de prévention sanitaire sur le territoire métropolitain.
Les Outre-mer, où la couverture vaccinale est sensiblement moindre, ont quant à eux été confrontés à des vagues épidémiques de grande ampleur, qui ont rendu nécessaire la déclaration et la prorogation jusqu’au 15 novembre 2021 de l’état d’urgence sanitaire en Guyane, en Martinique, en Guadeloupe, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, à La Réunion, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, ainsi que le déploiement en urgence de moyens humains et matériels depuis l’hexagone. Si la situation est désormais en voie d’amélioration dans la plupart de ces territoires, elle reste toutefois particulièrement préoccupante en Guyane.
À noter, par ailleurs, que la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, actualisée, prévoit que l’état d’urgence sanitaire déclaré par le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 déclarant l’état d’urgence sanitaire est prorogé jusqu’au 31 décembre 2021 inclus sur le seul territoire de la Guyane et que l’état d’urgence sanitaire déclaré sur le territoire de la Martinique par le décret n° 2021-931 du 13 juillet 2021 déclarant l’état d’urgence sanitaire dans certains territoires de la République est prorogé jusqu’au 31 décembre 2021 inclus.
Dans ce contexte encore très incertain, et face au risque de voir émerger un nouveau variant, une grande vigilance s’impose. Les outils de gestion de l’épidémie, dont l’efficacité a été démontrée, doivent encore pouvoir être activés de façon à réagir rapidement à toute nouvelle dégradation de la situation sanitaire.
Consulté par le gouvernement sur ces orientations, le comité de scientifiques a émis un avis favorable, le 6 octobre 2021, à la prorogation du régime de gestion de la sortie de crise sanitaire.
C. L’avis du Conseil d’État
Le Conseil d’État a été saisi le 29 septembre 2021 d’un projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, qui a fait l’objet ensuite d’une saisine rectificative le 6 octobre 2021. Il a rendu un avis n° 404103 en assemblée générale, le 7 octobre 2021.
En ce qui concerne le report de la date de sortie de vigueur du cadre juridique de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’État a rappelé que, en vertu de l’article 7 de la loi du 23 mars 2020, le cadre juridique de l’état d’urgence sanitaire, introduit dans le Code de la santé publique par l’article 2 de cette même loi et sur le fondement duquel l’état d’urgence sanitaire a été déclaré et prorogé à déjà plusieurs reprises pour lutter contre l’épidémie de Covid-19, au niveau national ou dans certains territoires, n’était initialement applicable que jusqu’au 1er avril 2021. La loi n° 2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l’état d’urgence sanitaire a reporté cette date de sortie de vigueur au 31 décembre 2021.
Le gouvernement a proposé de fixer ce terme au 31 juillet 2022 afin que subsiste une base législative lui permettant, si les circonstances l’exigent, de déclarer ou de solliciter la prorogation de l’état d’urgence sanitaire en vue d’adopter les mesures nécessaires à une lutte efficace contre l’épidémie.
Le Conseil d’État a estimé que ce report ne se heurte à aucun obstacle d’ordre juridique. Dans la continuité de son avis du 20 décembre 2020 portant sur un projet de loi instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires (avis n° 401741, point 7) ainsi que des propositions formulées dans son étude annuelle 2021 (« Les états d’urgence : la démocratie sous contrainte »), le Conseil d’État a souligné toutefois l’intérêt s’attachant à ce que le gouvernement soit en mesure de présenter au Parlement, au terme de ce nouveau délai, une évaluation approfondie du cadre juridique actuel en vue de définir un cadre durable de réponse aux menaces, crises ou catastrophes sanitaires.
D. Analyse du Conseil constitutionnel relative à la prorogation du cadre juridique organisant le régime d’état d’urgence sanitaire
La décision du Conseil constitutionnel a rappelé que la Constitution française du 4 octobre 1958 n’exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d’état d’urgence sanitaire et qu’il appartient à ce dernier, dans ce cadre, d’assurer la conciliation entre l’objectif de valeur constitutionnelle (OVC) de protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République française.
En considération de cela, le Conseil constitutionnel a relevé que l’article premier de cette loi se borne à reporter au 31 juillet 2022 le terme des dispositions organisant le cadre juridique de l’état d’urgence sanitaire et qu’il n’a ainsi ni pour objet ni pour effet de déclarer l’état d’urgence sanitaire ou d’en proroger l’application.
À cette occasion, il a rappelé que l’état d’urgence sanitaire ne peut être déclaré sur tout ou partie du territoire qu’en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population, en vertu de l’article L. 3131-12 du Code de la santé publique. L’état d’urgence sanitaire est alors déclaré par décret en conseil des ministres, lequel peut être contesté devant le juge administratif, puis celui-ci ne peut être prorogé, au-delà d’un délai d’un mois, que par une loi qui en fixe la durée, après avis du comité de scientifiques prévu à l’article L. 3131-19 du même code, cette loi pouvant être soumise au contrôle du Conseil constitutionnel.
En cas de mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire, les mesures susceptibles d’être prises par le pouvoir réglementaire ne peuvent l’être qu’aux seules fins de garantir la santé publique. Elles doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Le juge est chargé de s’assurer que ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu’elles poursuivent.
II. La prorogation du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire
A. L’article 2 de la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021
L’article 2 de la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire remplace la date du « 15 novembre 2021 » par celle du « 31 juillet 2022 » notamment à l’article 1er et au premier alinéa du A du II de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
Ce régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire est parallèle à celui qui proroge le cadre juridique organisant le régime d’état d’urgence sanitaire en s’appliquant sur le territoire où l’état d’urgence sanitaire n’est plus activé.
Dans ce cadre, le Premier ministre peut décider d’une interdiction de la circulation des personnes, des restrictions à la liberté de réunion, aux activités ou à l’ouverture des établissements selon la situation sanitaire.
B. L’avis du Conseil d’État du 7 octobre 2021
En ce qui concerne la prorogation du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 31 juillet 2022, le Conseil d’État a rappelé que l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 a rétabli le régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire défini par la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire. Ce régime est entré en vigueur le 2 juin 2021. Son terme, initialement fixé au 30 septembre 2021, a été repoussé au 15 novembre 2021 par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.
Le Conseil d’État a également rappelé que ce régime juridique s’applique sur l’ensemble des territoires où l’état d’urgence sanitaire n’est pas ou plus en vigueur, afin d’aménager, après la fin de l’état d’urgence sanitaire, un allègement graduel des restrictions visant à limiter le risque de reprise épidémique tout en favorisant la reprise des activités.
Dans ce cadre, le Premier ministre est habilité à prendre les mesures nécessaires à la lutte contre l’épidémie, par décret pris sur le rapport du ministre de la Santé, parmi les catégories de mesures mentionnées au I de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021, portant sur la réglementation ou, dans certaines parties du territoire où est constatée une circulation active du virus, l’interdiction de la circulation des personnes et des véhicules et les conditions d’utilisation des transports collectifs ; la réglementation de l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, de catégories d’établissements recevant du public et de lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et aux services de première nécessité, voire, la fermeture provisoire, si les précautions ordinaires ne peuvent être observées ou dans des zones de circulation active du virus, de catégories d’établissements recevant du public et de lieux de réunion ; la réglementation des réunions et rassemblements, notamment sur la voie publique. En application du A du II du même article 1er de la loi du 31 mai 2021, le Premier ministre peut également subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la même maladie (« passe sanitaire ») : les déplacements à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou d’une collectivité d’outre-mer ; l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou événements où sont exercées des activités de loisir, de restauration commerciale ou de débit de boissons, des activités telles que des foires, séminaires et salon professionnels, des activités sanitaires, sociales ou médico-sociales, des activités commerciales, ainsi que l’accès aux moyens de transports publics interrégionaux de longue distance.
En vérifiant que les mesures prévues assurent, au regard des risques liés à la propagation du virus, en l’état des connaissances scientifiques et pour une durée adéquate, une conciliation conforme à la Constitution des nécessités de la lutte contre l’épidémie avec la protection des libertés fondamentales reconnues à tous ceux qui résident sur le territoire de la République, le Conseil d’État a relevé, à partir des informations transmises par le gouvernement, d’abord que le virus SARS-CoV-2 continue à circuler au niveau national, bien qu’à des niveaux en diminution sur la période récente : le taux d’incidence s’établit en moyenne, au 30 septembre 2021, à 57 pour 100 000 habitants, et le taux de reproduction R effectif à 0,75. La pression sur le système de soins continue de diminuer (données Santé publique France). Ensuite, la situation reste toutefois préoccupante, en termes d’incidence et de pression sur le système de soins, dans certains territoires d’outre-mer où les circonstances ont justifié la déclaration et la prorogation jusqu’au 15 novembre 2021 de l’état d’urgence sanitaire en Martinique, en Guadeloupe, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, à La Réunion, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, et justifient la prorogation de l’état d’urgence en Guyane jusqu’au 31 décembre 2021. De plus, y compris dans l’hypothèse d’une évolution favorable de l’épidémie à court terme, de la persistance prévisible à l’échelle nationale, au moins jusqu’à l’été 2022, d’une situation caractérisée par un risque de rebond épidémique élevé justifiant le maintien d’un cadre juridique permettant de répondre de manière réactive et efficace, et mieux proportionnée qu’une nouvelle déclaration de l’état d’urgence sanitaire, à d’éventuelles dégradations, localisées ou non, de la situation.
Selon l’avis rendu par le comité de scientifiques le 6 octobre 2021, ce risque tient à la contagiosité accrue du variant Delta, identifié désormais dans 99 % des séquences analysées, et qui semble se traduire, au vu des données scientifiques disponibles, par une moindre protection contre le risque de contamination des personnes vaccinées. Il s’explique également par le ralentissement de la progression de la couverture vaccinale, en France comme dans la plupart des autres pays européens, y compris parmi les personnes de plus de 60 ans les plus exposées aux formes sévères de la maladie. Bien qu’ayant atteint un niveau élevé, à 75 % en population générale et à 90 % pour les personnes de plus de 60 ans, cette couverture vaccinale ne permet pas d’atteindre un éventuel seuil d’immunité collective. Le comité de scientifiques rappelle que si les vaccins ont démontré leur efficacité pour protéger de la survenue de formes sévères et graves, les dernières données disponibles tendent à démontrer une baisse progressive de l’efficacité de la protection au cours du temps, en particulier chez les personnes âgées, ce qui a conduit à proposer une dose de rappel.
Ainsi, la probabilité d’une circulation accrue du virus au cours de la période hivernale 2021-2022 est, par ailleurs, importante. De manière plus durable, la possibilité d’une émergence de nouveaux variants présentant des facteurs de risque différents ou une moindre sensibilité aux vaccins disponibles reste significative tant que, notamment, la couverture vaccinale reste trop faible dans un grand nombre de pays.
Tout en relevant la durée particulièrement longue de la prolongation envisagée, le Conseil d’État a estimé qu’à court terme, le niveau de circulation du virus au niveau national et la situation particulière de la Nouvelle-Calédonie ainsi que des collectivités d’outre-mer où l’état d’urgence sanitaire est en cours d’application justifient par eux-mêmes le maintien en vigueur du régime défini par la loi du 31 mai 2021.
Enfin, au total, le Conseil d’État a estimé que la prorogation envisagée opère, pour une période d’une durée adéquate au regard des risques de reprise ou de propagation de l’épidémie qui ont été caractérisés, une conciliation conforme à la Constitution des nécessités de la lutte contre l’épidémie avec la protection des libertés fondamentales reconnues à tous ceux qui résident sur le territoire de la République.
C. Information du gouvernement au Parlement
L’article 2 de la loi du 10 novembre 2021 prévoit également que le gouvernement présente au Parlement, trois mois après la promulgation de la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire et au plus tard le 15 février 2022, un rapport exposant les mesures prises en application de cet article depuis l’entrée en vigueur de cette même loi et précisant leur impact sur les indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d’incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation. Ce rapport indique les raisons du maintien, le cas échéant, de certaines des mesures prises sur tout ou partie du territoire national ainsi que les orientations de l’action du gouvernement visant à lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19. Ce rapport peut faire l’objet d’un débat en commission permanente ou en séance publique.
Il est prévu qu’un deuxième rapport soit présenté par le gouvernement au Parlement, avant le 15 mai 2022, indiquant les raisons du maintien, le cas échéant, de certaines des mesures prises sur tout ou partie du territoire national ainsi que les orientations de l’action du gouvernement visant à lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19, étant précisé que ce rapport peut faire l’objet d’un débat en commission permanente ou en séance publique.
Ces mêmes informations seront également communiquées chaque mois, entre la date de publication de la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire et le 31 juillet 2022, par le gouvernement au Parlement sous la forme d’un rapport d’étape.
Dans son avis du 7 octobre 2021, le Conseil d’État avait justement préconisé que le gouvernement rende compte de son utilisation devant le Parlement, conformément à la mission de contrôle de l’action du gouvernement et d’évaluation des politiques publiques que lui confie l’article 24 de la Constitution, dès lors que la prorogation du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire est susceptible de conduire à l’adoption de mesures, pour certaines attentatoires notamment à la liberté personnelle et à la liberté d’entreprendre, pour d’autres possiblement dérogatoires à des lois en vigueur.
D. Renforcement des sanctions en cas de fraude au passe sanitaire
L’article 2 de la loi du 10 novembre 2021 renforce les sanctions en cas de fraude au passe sanitaire en prévoyant que le fait de transmettre, en vue de son utilisation frauduleuse, un document authentique attestant du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19 est puni dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L. 3136-1 du Code de la santé publique réprimant le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L. 3131-15 du même code.
Le faux commis dans un document attestant du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid-19 est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. L’usage, la procuration ou la proposition de procuration du faux mentionné au présent alinéa est puni des mêmes peines.
L’assurance maladie pourra dorénavant contrôler les certificats de contre-indication à la vaccination, comme elle le fait déjà pour les personnes soumises à l’obligation vaccinale, afin de lutter contre la délivrance de certificats frauduleux. Le contrôle de l’obligation vaccinale pour les soignants est facilité et les écoles de santé pourront contrôler son respect par les étudiants en santé.
E. Analyse du Conseil constitutionnel
En ce qui concerne la prorogation de la période au cours de laquelle le Premier ministre peut prendre certaines mesures dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 et subordonner l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements à la présentation d’un « passe sanitaire », le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur a entendu permettre aux pouvoirs publics de prendre des mesures visant à lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19, ce dernier ayant estimé, au regard notamment de l’avis du 6 octobre 2021 du comité de scientifiques prévu par l’article L. 3131-19 du Code de la santé publique, qu’un risque important de propagation de l’épidémie persisterait à l’échelle nationale jusqu’au 31 juillet 2022.
Le Conseil constitutionnel a rappelé à cet égard qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement et qu’il ne lui appartient pas de remettre en cause l’appréciation par le législateur de ce risque, dès lors que cette appréciation, en l’espèce, n’est pas, en l’état des connaissances, manifestement inadéquate au regard de la situation analysée.
Les mesures susceptibles d’être prononcées dans le cadre du régime de l’état d’urgence sanitaire ne peuvent être prises que dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19. Elles doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Le juge est chargé de s’assurer que de telles mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées aux finalités poursuivies.
Le Conseil constitutionnel a toutefois jugé que si ces mesures peuvent intervenir en période électorale, la présentation du « passe sanitaire » ne peut être exigée pour l’accès aux bureaux de vote ou à des réunions et activités politiques, étant précisé que ces mesures peuvent faire l’objet notamment d’un référé-liberté de nature à assurer le respect par le pouvoir réglementaire du droit d’expression collective des idées et des opinions.
Enfin, le Conseil constitutionnel a déduit que les dispositions contestées opèrent une conciliation équilibrée entre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus à toutes les personnes qui résident sur le territoire de la République.
À noter que le Conseil constitutionnel a admis la conformité à la Constitution de la prorogation des dispositions permettant l’application des systèmes d’information mis en œuvre pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 et notamment le report à juillet 2022 de la fin des fichiers « SIDEP » [système d’information de dépistage] et « Contact Covid ».
III. Les dispositions censurées par le Conseil constitutionnel
A. L’accès au statut virologique et vaccinal des élèves par les chefs d’établissements scolaires durant l’année scolaire 2021-2022
Le gouvernement a introduit dans le projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, par un amendement, des dispositions prévoyant que les directeurs des établissements d’enseignement scolaire des premier et second degrés pouvaient avoir accès aux informations médicales relatives aux élèves, pour une durée ne pouvant excéder la fin de l’année scolaire en cours, afin de renforcer les campagnes de dépistage et de vaccination dans les écoles, les collèges et les lycées et éviter les fermetures de classes. Elles les autorisaient à procéder au traitement des données ainsi recueillies, aux fins de faciliter l’organisation de campagnes de dépistage et de vaccination et d’organiser des conditions d’enseignement permettant de prévenir les risques de propagation du virus.
Le Conseil constitutionnel a rappelé que la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 implique le droit au respect de la vie privée et qu’il résulte de ce droit que la collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. Lorsque sont en cause des données à caractère personnel de nature médicale, une particulière vigilance doit être observée dans la conduite de ces opérations et la détermination de leurs modalités.
Le Conseil constitutionnel a alors jugé que l’article 9 du projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire portant sur l’accès au statut virologique et vaccinal des élèves par les chefs d’établissements scolaires durant l’année scolaire 2021-2022 porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et l’a déclaré contraire à la Constitution.
B. Habilitation du gouvernement par le Parlement à légiférer par ordonnance
Le texte voté par le Parlement habilitait le gouvernement à prendre de nouvelles ordonnances pour adapter en particulier le dispositif d’activité partielle de longue durée.
Lors de son contrôle, le Conseil constitutionnel a rappelé les termes de l’article 38 de la Constitution dont il résulte que seul le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre de telles ordonnances, en relevant que ces dispositions, introduites pour certaines par le projet de loi initial et pour d’autres par des amendements gouvernementaux, avant d’être supprimées en première lecture, ont été rétablies en nouvelle lecture par voie d’amendements parlementaires. Elles n’ont donc pas été adoptées à la demande du gouvernement.
Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré comme contraires à l’article 38 de la Constitution plusieurs dispositions des articles 13 et 14 de la loi déférée, portant habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances.
IV. Corpus juridique de référence
– Constitution française du 4 octobre 1958
– Ordonnance n° 58-1067 du 7 nov. 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel
– Code de la santé publique, notamment art. L. 3131-1 et s.
– CEDH, 8 avr. 2021, n° 47621 et cinq autres, V. et a. c/ République tchèque
– Cons. const., 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC, Époux L. [Obligation de vaccination]
– Cons. const., 11 mai 2020, n° 2020-800 DC, Loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions
– Cons. const., 13 nov. 2020, n° 2020-808 DC, Loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire
– Cons. const., 31 mai 2021, n° 2021-819 DC, Loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire
– Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, Loi relative à la gestion de la crise sanitaire
– Cons. const., 9 nov. 2021, n° 2021-828 DC, Loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire
– Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives
– Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19
– Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions
– Loi n° 2020-856 du 9 juill. 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire
– Loi n° 2020-1379 du 14 nov. 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire
– Loi n° 2021-160 du 15 févr. 2021 prorogeant l’état d’urgence sanitaire
– Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire
– Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire
– Loi n° 2021-1172 du 11 sept. 2021 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire dans les Outre-mer
– Loi n° 2021-1465 du 10 nov. 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire
– Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire
– Décret n° 2021-955 du 19 juill. 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire (Élargissement du passe sanitaire)
– Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire
– Décret n° 2021-1507 du 19 nov. 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire
– CE, juge des référés, 6 juill. 2021, n° 453505, La Quadrature du Net (Rejet d’une demande de suspension de l’exécution du dispositif intitulé « Passe sanitaire »)
– CE, avis rendu public, 19 juill. 2021, n° 403629, Projet de loi relatif à l’adaptation de nos outils de gestion à la crise sanitaire
– CE, juge des référés, 19 juill. 2021, n° 454643, 454689, 454690, Société des auteurs et compositeurs dramatiques et autres… (Rejet de la demande de suspendre l’exécution de la décision révélée par le président de la République lors de son allocation du 12 juill. 2021 d’étendre dès le 21 juill. 2021 le « passe sanitaire » aux lieux de loisirs et de culture)
– CE, Rapport public annuel, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2020, La Documentation française, juin 2021, 408 p.
– CNIL, 4e avis adressé au Parlement sur les conditions de mise en œuvre des dispositifs contre la Covid-19, 30 nov. 2021
– Circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire applicables aux agents publics de l’État
V. Exemple de sujet avec son corrigé portant sur le passe sanitaire
Sujet : Le passe sanitaire
Introduction
Accroche : Dans sa décision n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021, le Conseil constitutionnel a validé le recours au passe sanitaire jusqu’au 31 juillet 2022.
Historique : L’utilisation du passe sanitaire sur le territoire national a été autorisée à compter du 9 juin 2021 par la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
Définition : Le passe sanitaire intègre deux dispositifs, à savoir le passe sanitaire « activités » qui permet d’accéder en France à certains lieux recevant du public, au format numérique ou papier, et le passe sanitaire « voyages » qui est mis en œuvre dans le cadre du « certificat Covid numérique » de l’Union européenne (UE) et du contrôle sanitaire aux frontières.
Intérêt du sujet : Étude de la conciliation entre un dispositif qui permet de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 et les éventuelles atteintes portées à certaines libertés fondamentales.
Annonce du plan
I. – Un mécanisme de passe sanitaire mis en place pour lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19
Annonce des deux sous-parties :
1.1. Les conditions d’obtention du passe sanitaire
– Disposer d’un schéma vaccinal complet
– Disposer d’un test négatif RT-PCR, antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé de moins de 72 h maximum
– Disposer d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement du Covid, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois
– Dose de rappel ou 3e injection de vaccin contre la Covid-19 progressivement imposée
1.2. Les personnes et lieux concernés par le passe sanitaire
– Le passe sanitaire concerne toutes les personnes de plus de 18 ans ; les personnels des établissements et services sanitaires et médico‑sociaux sont soumis à l’obligation vaccinale depuis le 7 août 2021 et d’autres professionnels ont une obligation de passe sanitaire sur leur lieu de travail depuis le 30 août 2021 ; depuis le 30 septembre 2021, les adolescents âgés de 12 ans et deux mois à 17 ans inclus
– Les lieux d’activités et de loisirs ; les lieux de convivialité ; les lieux de santé ; les transports publics longue distance et éventuellement les grands centres commerciaux supérieurs à 20 000 m2, sur décision du préfet du département
Transition : Un recours limité au passe sanitaire
II. – La conciliation entre la lutte contre la propagation du Covid-19 et les atteintes aux libertés fondamentales par le passe sanitaire
Annonce des deux sous-parties :
2.1. Les libertés fondamentales limitées par la mise en place du passe sanitaire
– La liberté d’aller et venir : Cons. const., 12 juill. 1979, n° 79-107 DC, Loi relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou départementales ; Cons. const., 20 janv. 1981, n° 80-127 DC, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes ; Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, Loi relative à la gestion de la crise sanitaire
– La liberté d’entreprendre : DDHC de 1789 (art. 4) ; Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, Loi de nationalisation ; Cons. const., 4 juill. 1989, n° 89-254 DC, Loi modifiant la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d’application des privatisations ; Cons. const., 20 mars 1997, n° 97-388 DC, Loi créant les plans d’épargne retraite ; Cons. const., 10 juin 1998, n° 98-401 DC, Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail ; Cons. const., 13 janv. 2000, n° 99-423 DC, Loi relative à la réduction négociée du temps de travail ; Cons. const., 27 juill. 2000, n° 2000-433 DC, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 sept. 1986 relative à la liberté de communication ; Cons. const., 7 déc. 2000, n° 2000-436 DC, Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain ; Cons. const., 16 janv. 2001, n° 2000-439 DC, Loi relative à l’archéologie préventive ; Cons. const., 13 juin 2013, n° 2013-672 DC, Loi relative à la sécurisation de l’emploi
– La liberté de réunion : DDHC de 1789 (art. 11) ; CESDH (art. 11) ; Charte des droits fondamentaux (art. 12) ; Loi du 20 juin 1881 sur la liberté de la presse ; Cons. const., 18 janv. 1995, n° 94-352 DC, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité ; CE, 19 mai 1933, nos 17413, 17520, B. et syndicat d’initiative de Nevers ; CE, 9 janv. 2014, n° 374508, Ministre de l’intérieur c/ Société Les Productions de la Plume et M. M.
2.2. Les limites et contrôle du juge sur le passe sanitaire
– Les limites précisées par le Conseil constitutionnel au recours au passe sanitaire : il ne peut être exigé pour l’accès aux bureaux de vote ni à des réunions et activités politiques
– Le cadre du régime de l’état d’urgence sanitaire n’autorise le recours au passe sanitaire que dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 ; l’utilisation du passe sanitaire doit être strictement proportionnée aux risques sanitaires encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu et il y est mis fin sans délai lorsqu’elle n’est plus nécessaire
– Le juge administratif est chargé de s’assurer que le recours au passe sanitaire est adapté, nécessaire et proportionné aux finalités poursuivies, y compris avec des procédures d’urgence (référé-liberté)
Conclusion
Synthèse : Afin de minimiser les risques de contamination au Covid-19, un passe sanitaire a été progressivement imposé, à partir du 9 juin 2021, aux personnes physiques pour accéder à de plus en plus de lieux.
Ouvertures possibles :
– Le passe sanitaire pourrait-il être assimilé à une obligation vaccinale déguisée ?
– Faut-il confiner les non vaccinés voire instaurer un nouveau couvre-feu ?
V. Exemples de questions sur le thème du passe sanitaire
– Qu’est-ce que le « passe sanitaire » ?
– Qu’est-ce qu’un schéma vaccinal complet ?
– Pouvez-vous citer quelques vaccins contre le virus du Covid-19 ?
– À qui le passe sanitaire s’applique-t-il ?
– Le passe sanitaire est-il obligatoire ?
– Quelles sont les sanctions encourues par un restaurateur qui ne vérifierait pas la possession par ses clients d’un passe sanitaire ou admettrait dans son établissement des clients sans passe sanitaire ?
– Comment prouver la détention d’un passe sanitaire ?
– Des résultats négatifs aux tests RT-PCR et antigéniques peuvent-ils remplacer un passe sanitaire ?
– Les mineurs sont-ils concernés par le passe sanitaire ?
– Où le passe sanitaire est-il obligatoire sur le territoire français ?
– Faut-il un passe sanitaire spécifique pour voyager sur le territoire de l’Union européenne (UE) voire hors de l’UE ?
– En droit positif, le gouvernement peut recourir au passe sanitaire jusqu’à quelle date et pourquoi ?
– Les préfets du département peuvent-ils imposer un passe sanitaire dans les grands centres commerciaux supérieurs à 20 000 m2 ? Si, oui, dans quelles conditions ?
– Quel a été le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire dans sa décision n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021 ?
– Quelles ont été les dispositions de la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire censurées par le Conseil constitutionnel et pourquoi ?
– Le passe sanitaire est-il une obligation vaccinale déguisée ?
– Le dispositif du passe sanitaire est susceptible de porter atteinte à quelles libertés fondamentales ?
– Quelle est la nature du contrôle du juge administratif sur des mesures prises par des autorités administratives dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, et notamment en matière de passe sanitaire ?
– Êtes-vous pour ou contre une obligation vaccinale contre la Covid-19 ?
– Qui doit prolonger son passe sanitaire à compter du 15 décembre 2021 ?
Un an d’actualité des libertés fondamentales | Complément n° 1 : 15 septembre – 16 octobre 2021 : Obligation vaccinale des professionnels de santé